没签劳动合同，就拿公司没辙了？

来源：陕西威能律师事务所  时间:2022-07-27

没签劳动合同，就拿公司没辙了？

随着后疫情时代的来临，越来越多的企业经济效益下滑、经营困难，于是有些企业想规避法律的限制，创造出了各类花样百出的裁员新“姿势”，随之而来的是越来越多的劳资纠纷出现。许多劳动者在和用人单位沟通时告知被解雇了，并且赔偿很少甚至没有赔偿，因此心中难以接受。不过，劳动者们先不要难过，打起精神看看自己是不是属于“准劳动”的范畴。

一、何谓准劳动？

       笔者所谓准劳动是指，即使劳动者没有与用人单位签订劳动合同，法律依旧认为双方存在劳动关系的情形。要明确何为准劳动，首先要明确劳动和劳务的区别。在我国，劳动关系和劳务关系有着不小的差别，其差别直接影响着劳动者的切身利益。简单来说，劳动和劳务的区别在于，劳动关系是一种上下级的关系，而劳务关系是一种相对平等的委托关系（由于篇幅原因，本文仅讨论劳动关系）。据此，用人单位与劳动者之间是否形成上下级的支配地位便成为了准劳动能不能被认定为劳动的决定性条件。

       根据《劳动法》、《劳动合同法》的及其司法解释规定以及实践中的常见情形，在劳资双方未签订劳动合同的情况下，一般可以用工作证、考勤记录（打卡）、与公司往来邮件、工资支付凭证、社保缴纳记录等一切可以证明隶属关系的文件对劳动关系予以证明。当公司一旦以双方未签订劳动合同为由告知劳动者没有经济赔偿或补偿时，劳动者请警惕，这时候就要开始收集上述证据了，万不可等离职了才想起来去收集证据，那时候可能就晚了。例如，有的工人在工地工作，工队公司组织、领导工人进行施工。但从始至终没有签过劳动合同，工资也是以现金方式日结，没有考勤也没有缴纳社保，工队解雇工人后收回了所有给过工人的材料。这个例子看似特殊，但实际上并不少见。此时如果发生劳资纠纷，工人想证明自己和公司存在劳动关系就没那么简单了，如果没有任何证据，律师自然也是巧妇难为无米之炊。那时真是叫天不应，叫地不灵。

二、公司在什么样的情况下解除劳动合同是违法的？

       很多劳动者在发生劳动纠纷后会问律师：啥情况公司是违法解除劳动合同的呢？我这种情况他是不是违法了？事实上，要判断公司是否违法解除劳动合同，不用太清楚什么是违法的，只需要知道什么是合法解除劳动合同的情形就够了。《劳动合同法》第36、39、40、41、42、43条明确规定了用人单位合法解除劳动合同的情形，具体内容参见对应法条。确定了什么是合法的，也就确定了什么是违法的，因为除了合法解除的以外全部属于违法解除。在此，笔者想和读者分享一些常见的单位违法解除劳动合同的情形，仅供参考：

    （1）末位淘汰。末位淘汰是公司常用的一种“炒鱿鱼”手段，这种手段冠以《劳动合同法》第40条二款：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：......劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。”之名，看似合法，实际上如果没有进行调岗并提前30天通知或者支付一个月工资的补偿，则并不符合《劳动合同法》的规定，属于违法解除劳动合同的情形。

    （2）试用期解雇。这种解雇方式同样冠以《劳动合同法》第39条一款的相关规定，看似合法，实际上公司要想在试用期解雇员工，则需要证明劳动者在试用期期间的表现不符合录用条件。这时就要看单位能否证明了，如果不能证明，则该行为也属于违法解除劳动合同的情形。

    （3）调岗降薪。有的无良公司不想支付经济补偿，便单方决定给劳动者降薪或者故意给劳动者调到离家远甚至外地的岗位，以此逼迫劳动者自己提出辞职。根据《劳动合同法》的规定，变更劳动合同内容需要劳资双方协商一致，因此这种行为也是违法的。劳动者可以要求公司恢复之前的待遇，否则有权向劳动监察部门提出投诉。

三、补偿过低怎么办？

       证明劳动关系且确认公司解除劳动合同的行为违法后，接下来就该和公司谈赔偿了（当然，你也可以要求公司继续履行合同）。法律规定，公司违法解除劳动合同后，劳动者可以要求公司支付赔偿金。具体金额计算方法为：本人月工资x月份（每工作半年计算一月，不满半年以半年计，顶多计算12年）。即便公司合法解除劳动合同，也要向劳动者支付经济补偿，具体金额为违法解除劳动合同赔偿金的1/2。此外，如果同时还没有签劳动合同，那还可以主张顶多11个月的赔偿，具体计算标准参见《劳动合同法》82条及相关的司法解释。之后，劳动者还应当仔细查阅法律规定和公司规章制度，寻找公司应付而未付的款项，例如加班费、社会保险、住房公积金等等。

       由于劳动争议属于法定仲裁前置的纠纷，也就是说，除了少数劳动争议案件，不经过仲裁是无法向法院起诉的。劳动者在整理好材料后，就可以公司向所在的劳动仲裁局申请仲裁了，如果对仲裁结果不服还可以向法院起诉。然而并不是所有仲裁过的案件就可以起诉到法院的，例如，有些劳动者在仲裁阶段只主张了一部分经济赔偿（补偿），到了法院改了主意想主张全部的，法院会告诉你：不好意思，我们办不到。多主张的这部分回去先仲裁再说!因此，劳动者在仲裁前一定要把仲裁请求整理并且全部主张，不要想着放公司一马，少要点钱算了，这会增加不必要的成本和负担，反而被动。真的有心放公司一马，可以后续再和公司达成调解协议或者执行协议，这样至少在公司不履行协议时还可以起诉。不过需要注意的是，前文所提及的社保、住房公积金并非是劳动仲裁的仲裁范围。如果公司没交社保，可以到劳动监察部门投诉，劳动监察部门责令公司限期缴纳；住房公积金同理，向住房公积金管理投诉。

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