预约和本约的关系探讨

来源：王思思律师  时间:2023-08-10

案件审理中，之所以首先需要廓清合同性质为预约还是本约，是因为区分两者具有以下实践意义。

第一，合同标的不同。预约合同的标的系将来订立本约的作为义务，即一方请求另一方诚信磋商并在一定期限内缔结本约，这决定了其原则上不能直接依据预约请求对方履行本约合同项下的义务，即使预约中已包含本约的大量条款。这是两者最根本的区别所在。

第二，合同成立要件不同。首先，本约的内容必须足够具体确定方能成立，根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1款的规定，当事人、标的和数量应系最低限度的确定性要求，但是预约是否必须符合这样的确定性以及完整性标准，理论上存在争议。实践中，已有判决认为在案涉意向书中虽对意欲交易的商铺的楼号、房型、价格没有作明确约定，但只要所指向的商铺并非虚构，所约定的房屋买卖意向存在现实履行的基础，即能够成立具有法律约束力的预约合同。其次，预约原则上为诺成合同及非要式合同。实践合同的预约应不以标的物交付为成立要件。同样，对于本约形式的要求原则上不延及于预约，除非本约属要式，且该法定形式并非仅为纯粹的证明功能，还包括有警示功能以防仓促发生约束。这就为要物、要式合同下实现意思自治创造了空间。

第三，合同生效要件不同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。基于同样的理由，该规定并不适用于预约合同。进而言之，即使最终未取得相关许可，当事人亦可依据有效的预约合同主张预约违约责任。

总之，预约系合同之一种，对当事人具有法律约束力，不得擅自变更或解除，这一点使其与不具有法律约束力的意向协议、君子协定等区分。但是从完整的缔约过程观察，自法定的诚信磋商义务，到无法律约束力的意向协议，再到内容粗略之预约，再到内容完整之预约，最终发展到本约，当事人之间信赖程度及法律关系的约束力渐次增强，违约损害赔偿的范围亦渐次扩大。

       陕西威能律师事务所擅长各类刑事,婚姻问题,劳动争议,交通事故争议,企业问题,债务问题,法律咨询,行政等方面的业务,同时也被很多大型及中小微企业聘请为企业法律顾问