真实案例 || 关于李某某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权的刑事法律意见书
来源：赵云律师 时间:2023-01-31
刑事法律意见书
丹凤县人民检察院：
陕西威能律师事务所依法接受李某某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪一案中犯罪嫌疑人李某某的委托，指派赵云、张金刚律师作为其辩护人，在本案侦查阶段通过会见犯罪嫌疑人及查阅相关案卷，根据本案的基本情况，我们特提出以下法律意见，敬请贵院充分予以考虑，依法予以采纳。
一、案件基本事实
2015年，陕西某房地产公司在开发其通过出让方式获得的位于丹凤县城龙驹大街南侧的丹凤朝阳C地块国有土地（土地性质为商住用地，土地面积为17944平米（合26.9亩））时，因其资金困难经与本案犯罪嫌疑人李某某协商，双方拟对该C地块其中西北角一部分5336平方米（合8.0亩）土地进行合作开发，并于2015年6月24日签订《房地产联合开发合作协议》约定由陕西某房地产公司以其所有的5336平方米（合8.0亩）商住用地作为出资并负责办理土地开发相关手续，李某某以1200万元向其分期（协议生效之日起7个工作日支付400万元；取得开发手续后7个工作日支付800万元）支付开发固定收益后获得该地块及房屋的所有权及处分权，
协议签订后李某某依约支付了400万元预付款并在合作开发过程中向政府主管部门缴纳了相关税费，后由于陕西某房地产公司开发的包括丹凤朝阳C地块在内的多个地产项目出现问题，导致双方约定的该5336平方米（合8.0亩）商住用地开发手续迟迟未能办理齐全，直到2016年年底陕西某房地产公司才办理完毕土地规划许可证等相关土地手续，此时已超出合同约定期限达一年之久，由于陕西某房地产公司的违约行为导致李某某后期开发资金不足，合同约定的地块开发迟迟无法开展并一度被丹凤县相关政府部门认定该项目为烂尾状态，鉴于此情形，为了双方合同继续履行推进丹凤朝阳项目继续开发，在咨询土地局相关专家、律师意见后，李某某联系了几位朋友商议共同出资对案涉地块进行继续开发，其自2017年先后与杨某某、周某某、高某某等7人签订了《房地产开发投资协议》约定由各投资人向李某某投资并划分了后期收益分配办法，上述各投资人在合同签订以后陆续进场开发盖楼，根据相关合同约定及实际进展，截至案发之日，案涉土地开发情况统计如下：
李某某前后共向陕西某房地产公司投资1200万元，自己建房占地面积462平米，建房总建筑面积5544平米；
杨某某、惠某某、刘某三家按照协议各自投资220万元，每户建房占地面积184.8平米，每户建房总建筑面积1293.6平米；
周某某按照协议投资165万，建房占地面积138.6平米，建房总建筑面积1663.2平米；
高某某按照协议投资120万，建房占地面积118.8平米，建房总建筑面积950.4平米；
赵某某按照协议投资50万，建房占地面积79.2平米，建房总建筑面积633.6平米；
李某按照投资协议前期支付定金90万元，拟定建房占地面积158.4平米，但未实际开发建房。
以上房屋开发建设，经初步核算，李某某自建房投入资金成本约750万元，其他几家建房投入资金成本由于各自成本控制差异每平米造价折合1000元至1800元不等。
2022年11月，丹凤县公安机关以非法转让、倒卖土地使用权罪对犯罪嫌疑人李某某立案侦查，现李某某已办理取保。
二、法律分析意见
基于上述事实，依据相关法律规定，辩护人认为：本案犯罪嫌疑人李某某的行为虽然违反了土地管理法规，但其未达到构成本罪的定罪标准，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
（一）在主观方面，李某某后期与他人签订投资协议目的是继续开发前期约定的丹凤朝阳房地产项目，不是以牟利为目的，其没有倒卖土地使用权牟利的动机。
1、根据刑法第228条规定，“非法转让、倒卖土地使用权罪”是指以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为。本案中犯罪嫌疑人李某某联系高某某、周某某等人共同出资的行为主观目的并非为了非法转让、倒卖土地攫取巨大利益，仅仅是因为李某某在履行与陕西某房地产公司所签《房地产联合开发合作协议》过程中因陕西某房地产公司违约行为造成自身后续资金不足，案涉土地开发投资无法回收、项目有烂尾之虞，在此情形下，李某某也曾考虑通过银行贷款及融资、集资的方式筹措资金，但是一者案涉地产项目开发未达到相应规模不符合银行放贷要求，二者通过民间集资等途径融资容易触碰非法集资等法律红线不仅不能有助于案涉地产项目脱危解困反而可能会造成风险无法把控在当地造成恶劣影响的局面。鉴于此，为了避免前期投入资金损失，同时也为了丹凤朝阳地产开发项目继续推进，犯罪嫌疑人李某某本着自己承担、自己消化，不向外转嫁风险，不给丹凤县当地政府添麻烦的初衷联系到自己几位朋友通过投资合作的形式使得案涉地块开发资金迅速盘活，案涉丹凤朝阳烂尾地产项目得以纾困重启，其做法其实是合同履行过程发生重大情势变更迫不得已一种自救行为。
2、所谓“牟利”意思是指取得的利益超出了应该获得的，一般形容贪婪的攫取巨大利益，违反道德，甚至法律。按照正常转让、倒卖土地使用权从而牟利的犯罪逻辑：李某某在与陕西某房地产公司签订《房地产联合开发合作协议》后其应当“左手进、右手出”第一时间找到下家尽快出手赚取差价从而实现非法牟利的目的。然而事实却是：李某某自2015年6月签订合同投入自有资金400万元预付款启动项目运行至2017年吸收其他投资人投资，期间跨度将近两年之久，如此长的时间完全不符合倒卖土地牟利的犯罪特征，从一般生活常识和社会经验均能看出：在这两年期间李某某不仅未实现非法牟利的目的反而先搭上自己巨额本金及利息，从犯罪手段来讲也太不专业了，所谓的其“倒卖土地非法牟利”根本无从谈起。即便后期李某某为了减小自身损失、避免项目烂尾实施吸收其他投资行为，考虑土地溢价、前期资金投入、建房开发成本且其仅以与原合同报价相当的价格吸收后续投资等因素，很显然此一系列行为也只能在一定程度弥补李某某的前期投资损失，尚远远达不到牟利的标准。
3、李某某在和周某某、高某某等人签订房地产开发投资协议时，在把握不住土地转让的法律法规的情况下多次请示主管部门、咨询土地局专家、律师等相关人士意见并在开发过程中向当地住建局缴纳人防异地建设费等费用，其在主观上并无规避土地法规的主观故意，其主观方面应与以牟利为目的、主动积极促成土地转手买卖交易达成进而攫取巨额利益的情形区别对待。
根据刑法犯罪认定“主客观相一致原则”，认定一个人的行为是否犯罪，应该是主观上具有罪过，具体到本罪即“以牟利为目的”，不是“以牟利为目的”实施的转让土地行为不构成本罪，辩护人经查询相关类似案例欣喜的发现：贵院于2022年11月1日作出的《丹凤县人民检察院检察意见书（丹凤检意〔2022〕1号）》曾就类似案件作出不起诉检察意见。该案犯罪嫌疑人刘某某对其安置的290.4平米国有建设用地取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的情形下，将该宗土地以258万元价格转让给给他人，后经地产公司评估犯罪嫌疑人刘某某获利2194228元。案件经丹凤县公安局侦查终结后以刘某某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪向贵院移送审查起诉。贵院经审查后认为此案中犯罪嫌疑人刘某某未经相关部门批准，私自转让拆迁安置获得的土地使用权获利2194228元的行为违反了土地管理法规，但不具有非法转让，倒卖土地使用权的主观故意，客观上也未改变土地的性质和用途，其行为不具有刑事违法性，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款规定，于2022年9月24日对刘某某作出不起诉决定，并依照相关法律规定向丹凤县自然资源局提出：“依照土地管理法规，对刘某某私自转让土地使用权的行为予以相应行政处罚”。贵院该检察意见书事实认定清楚、理由阐述准确、法律运用得当，对于“非法转让，倒卖土地使用权罪”的犯罪构成尤其是罪与非罪的把握可谓一针见血、直中肯綮。该检察意见书并未受刘某某实施转让土地行为、转让土地面积、土地评估获利等因素干扰，直接抓住刘某某2011年7月获得安置土地2019年11月转让土地这一时间特征，直接否定了“以牟利为目的”的可能性，此案与李某某案件中犯罪嫌疑人李某某2015年投资案涉地产2017年实施所谓的“转让土地”行为在时间跨度方面极为相似，对于犯罪嫌疑人李某某主观方面认定具有重要参考意义。因此，证明李某某具有“以牟利为目的”转让土地使用权的证据明显不足。根据“存疑有利于被告人”原则，对李某某不应定罪处罚。
（二）犯罪主体方面，本案犯罪嫌疑人李某某并非适格的主体，其自始至终没有获得涉案地块使用权，无法实施转让或倒卖，属于犯罪客观不能。
1、辩护人认为：犯罪嫌疑人李某某并非是本罪的适格犯罪主体。刑法条文“非法转让、倒卖土地使用权罪”的行为对象是土地使用权，认定一种交易行为构成“非法转让、倒卖土地使用权罪”必须要确认转让方转让的客体是土地使用权，而不仅仅是“土地”。首先，这一行为对象作为一种权利，比较抽象，不能直接等同于作为物权客体的土地，否则，刑法的条文表述应该是非法转让、倒卖“土地”。其次，权利意味着正当、合法，否则，就不能称为权利，假如获取土地的方式是非法的，就不能取得土地使用权。换言之，不是存在土地交易就一定是土地使用权的转让。最后，“非法转让倒卖土地使用权罪”的行为人即转让方必须以享有土地使用权为前提，否则就谈不上转让土地使用权。具体到本案，根据丹凤县住房和城乡建设局颁发的《建设用地规划许可证（地字第61102220160027号）》以及《国有土地使用权证（丹国用（2015）第067号）》显示：本案中案涉5336.0平方米（合8.0亩）土地唯一法定使用权人系陕西某房地产公司。本案中，李某某后期虽与其他投资人签订《房地产开发投资协议》，但是协议转让的是合同权利并不是土地使用权，其与他人签订房地产开发投资协议时作为合同组成部分所附的土地使用权证书复印件也显示案涉地块的土地使用权人仍然是陕西某房地产公司，自始至终李某某并未取得涉案土地使用权。最高人民检察院公诉厅副厅长、清华大学法学院周光权教授认为：“非法转让、倒卖土地使用权罪的构成前提，是行为人具有特定的国有或集体所有土地使用权而将其非法转让和倒卖，亦即该罪的侵害对象是土地使用权，无论这种使用权是通过出让还是转让乃至划拨获得。行为人如果没有实际取得、拥有土地使用权，不可能实施本罪行为，也不可能侵害法益”（援自周光权：《非法倒卖转让土地使用权罪研究》，载《法学论坛》2014年第5期，第28页）。发表于《中国检察官》的文章《非法转让、倒卖土地使用权罪实务探析》认为：“土地物权是不动产，没有登记是不会发生变动的，故没有取得土地使用权，在客观上不能发生非法转让、倒卖土地使用权的行为。反而言之，非法转让、倒卖土地使用权罪的归罪范围应当限定为行为人在转让、倒卖土地使用权之前，就已经取得了土地使用权”。以前许多判例都将在实际中未取得土地使用权，而以行为人实际交易土地权利的内容作为判定犯罪的依据，不但违背了不动产物权变动登记的原则，还将无限扩大处罚的范围，导致刑罚权的滥用。令人欣慰的是，近些年随着法治建设的不断深入，这一现象得以改善，司法实践中，越来越多法院判决（河北省沧州市中级人民法院（2017）冀09刑终401号刑事裁定书、江苏省连云港市连云区人民法院(2015)港环刑初字第00002号刑事判决）均认为：并未取得土地使用权，不符合非法转让土地使用权的构成要件。
2、根据刑法第二百三十一条之规定，单位亦能构成非法转让、倒卖土地使用权罪。单位犯非法转让、倒卖土地使用权罪的、对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依本条追究刑事责任。然而本案令人匪夷所思的是：案涉地块登记使用人陕西某房地产公司作为该地块唯一的合法物权人，其与李某某签订的《房地产联合开发合作协议》无论从条款约定内容抑或实际履行情况与李某某后期与他人签订的《房地产开发投资协议》均无二致，换句话说，陕西某房地产公司实施了与李某某相同的转让土地行为（唯一区别是前者是有土地使用权后者并无土地使用权）但是公安机关却只对李某某刑事立案，对陕西某房地产公司同样的行为不闻不问，这种选择性执法难避地方保护主义之嫌。辩护人认为，法律作为一种行为准则，是判断、衡量人们的行为是否合法的标准和尺度，同样的行为不应面临不同的法律评价，丹凤县公安机关选择性的仅对李某某立案侦查的作法是不公正的，对李某某继续审查追究刑事责任将使法律公正性受到进一步损害，不仅严重违反刑法平等适用原则，同时也极大的损害了丹凤县地区的法治形象。
因此，无论从学理上还是从司法实务角度看，将“非法转让”的帽子强加到李某某头上追究其刑事责任是缺乏法理基础的，属于刑法上的“犯罪不能”。李某某未取得土地使用权与他人签订房地产开发投资协议的行为充其量属于正当行使自己的合同处分权，其最终并未（实际也不可能）将案涉的土地使用权成功转让给他人，因而指控其“非法转让、倒卖土地使用权”的罪名不成立。
（三）犯罪客观方面，李某某实施的行为情节显著轻微，未达到刑法第228条“非法转让、倒卖土地使用权罪”立案追诉标准。
根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第八十条规定： [非法转让、倒卖土地使用权案(刑法第二百二十八条)]以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“......
(三)非法转让、倒卖其他土地二十亩以上的；
(四)违法所得数额在五十万元以上的；
......”
首先，本案中，根据李某某与陕西某房地产公司所签《房地产联合开发合作协议》约定交付给李某某商业用地5336平米（约8.0亩）（实际未转移土地使用权），后期除去李某某建房自用462平米，按照与其他人签订的《房地产开发投资协议》约定实际交付给其他七位投资人土地面积为2009.7平米（约3.0亩），其“转让”土地面积远未达到本罪追诉情形要求的二十亩以上标准。
其次，根据与陕西某房地产公司所签《房地产联合开发合作协议》，李某某前后投入资金1200万元，后期虽与他人签订的《房地产投资开发协议》吸收投资，但是根据协议约定其他人投资大部分资金是以工程款形式直接支付至建筑公司进行建房，实际支付给李某某的资金仅约1085万元，在扣除其支付给陕西某房地产公司投入资金、缴纳税费、自建房成本以及考量李某某因履行合作开发合同支出的其他财务成本可以看出：李某某“转让”土地的收入甚至都不足以弥补其投资成本，更遑论达到“违法所得数额五十万元以上”的标准。
因此，作为典型情节犯的本罪，本案犯罪嫌疑人李某某的行为既未达到“非法转让、倒卖其他土地二十亩以上”标准，亦无证据证明其“非法所得达到了五十万元以上”，其依法不构成本罪。
（四）犯罪客体方面，犯罪嫌疑人李某某行为并未侵犯国家土地管理制度，其行为尚未达到严重扰乱土地管理秩序的危害程度，不具有刑罚适用的必要性。
根据前文提到贵院作出的《丹凤县人民检察院检察意见书（丹凤检意〔2022〕1号）》检察意见，该案刘某某虽然被认定转让土地获利2194228元，但是客观上未改变土地性质和用途，因此认定行为不具有刑事违法性，不构成非法转让倒卖土地使用权罪，建议有关部门对其私自转让行为予以行政处罚。该检察意见书此处的认定及处理方法实事求是、有理有据，该检察意见深刻理解了“非法转让倒卖土地使用权罪”该罪名设立的立法初衷与目的，紧紧把握住了本罪作为情节犯所侵犯的犯罪客体与一般违法行为二者之间的区别，即体现了刑法的谦抑性原则，又体现出检察机关的法律监督职能，发挥检察建议在促进依法行政、公正司法和社会治理等工作中的作用。回到本案，犯罪嫌疑人李某某虽与他人约定转让土地使用权但同样没有改变案涉土地性质或用途，其在未取得土地使用权的情况下与他人签订土地投资协议的行为侵害的仅仅是国家有关土地登记管理制度，尚不足以达到对土地管理秩序造成严重干扰或破坏，或土地性状、用途改变导致土地资源流失，或行为影响极其恶劣的程度，其行为同样未侵犯到国家土地管理制度这一客体。
因此，经过对比上述贵院处理的刘某某涉嫌非法转让倒卖土地罪一案基本事实不难发现，李某某实施的“转让”土地权行为在危害性程度（刘某某具有土地使用权，李某某无土体使用权客观不能）、获利数额（刘某某获利2194228元，李某某未获利）等方面均比刘某某显著轻微，举重以明轻，犯罪嫌疑人李某某的行为社会危害性更小，可惩罚性更低，从行政处罚层面足以规制，对其不必要适用刑罚。
综上，犯罪嫌疑人李某某主观上没有违反土地法律法规的主观故意，不是以牟利为目的，而是以合同约定的方式吸收资金推动土地项目继续开发。客观上未改变土地性质和用途,其行为远未达到“非法转让、倒卖土地使用权罪情节严重”的立案追诉标准，因而其被指控非法转让、倒卖土地使用权的罪名不成立，恳请贵院依法按照《人民检察院刑事诉讼规则》第五百五十七条、第五百六十一条规定对公安机关刑事立案予以审查并依法撤销刑事立案。
附：案例检索
案例一
案号：商洛市丹凤县人民检察院检察意见书（丹凤检意〔2022〕1号）
主旨摘要：行为人不具有非法转让、倒卖土地使用权的主观故意，客观上也未改变土地性质和用途，其行为不具有刑事违法性，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
不起诉理由：本院审查后认为，刘某某未经相关部门批准，私自转让拆迁安置获得土地使用权，获利2194228元，该行为违反了土地管理法规，但不具有非法转让、倒卖土地使用权的主观故意，客观上也未改变土地的性质和用途，其行为不具有刑事违法性，不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定，于2022年9月24日对刘某某决定不起诉。
案例二
案号：龙岩市永定区人民检察院不起诉决定书（永检四部刑不诉〔2020〕2号）
主旨摘要：行为人没有非法转让土地使用权的犯罪主观故意，不构成非法转让土地使用权罪。
不起诉理由：本院认为，张某某的行为没有非法转让土地使用权的犯罪主观故意，不构成非法转让土地使用权罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，决定对张某某不起诉。
案例三
案号：重庆市奉节县人民检察院不起诉决定书（奉检刑不诉〔2019〕90号）
主旨摘要：现有证据无法充分证实行为人以牟利为目的，非法转让土地使用权，不符合起诉条件。
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为奉节县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据仍无法充分证实被不起诉人黄某某以牟利为目的，非法转让土地使用权，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对黄某某不起诉。
案例四
案号：海南省万宁市人民检察院不起诉决定书（万检二刑不诉〔2019〕3号）
主旨摘要：未实施非法转让土地使用权，涉案土地并未受侵占或严重破坏，其行为未达到法律规定的犯罪情节，不符合起诉条件。
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为万宁市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。因本案未实施非法转让土地使用权，涉案土地并未受侵占或严重破坏，其行为未达到法律规定的犯罪情节，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对曾某甲不起诉。
案例五
案号：玉山县人民检察院不起诉决定书（玉检一部刑不诉〔2021〕7号）
主旨摘要：现有证据无法认定行为人非法转让土地使用权的违法所得数额达到立案追诉标准。
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为玉山县公安局经侦大队认定的犯罪事实不清、证据不足。现有证据仅能证实被不起诉人罗某甲将该地块的集体土地共计1053㎡，售得112.57万元（其中有17.15万元暂未收到），违法所得应核减其合理支出成本，包括罗某甲购买集体土地的成本15. 79万元和建房审批费用、户口迁移费用8.92万元，另外罗某甲在该地块上还投入了道路硬质化及挡土墙等项目，经玉山县规划局委托上饶市A房地产评估公司对该项目评估，该地块上道路及挡土墙的评估价分别为16.18万元和31.92万元。该部分项目的成本应作为罗某甲用于出售集体土地的合理支出，在计算其实际违法所得时予以相应的成本核减，但该评估价并非成本审计价，且无其他相关证据予以准确认定该部分项目的投入成本，故现有证据不足以认定罗某甲非法转让土地使用权的违法所得数额达五十万元以上，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对罗某甲不起诉。
案例六
案号：珠海市斗门区人民检察院不起诉决定书（珠斗检二部刑不诉〔2020〕Z67号）
主旨摘要：非法转让土地行为的犯罪准确金额存在疑问，是否达到入罪标准要求的情节严重存疑，不符合起诉条件
不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为珠海市公安局斗门分局认定的犯罪事实不清、证据不足，关于本案甲村民委员会（时任法定代表人：被不起诉人黄某某）非法转让土地行为的犯罪准确金额存在疑问，是否达到入罪标准要求的“情节严重”存疑，不符合起诉条件。依照《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条第二款的规定，决定对黄某某不起诉。
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