挂靠关系中，挂靠人怎么维护权益？

来源：包文研律师  时间:2022-12-02

2019年张先生与B公司协商，张先生借用B公司的施工资质，向A公司承包某某建设项目施工工程，张先生与B公司之间并未签订纸质协议。2022年2月，工程完工，A公司向B公司支付完全部工程款，张先生要求B公司向其支付施工工程款时，B公司声称挂靠违背法律规定，拒绝向张先生支付。张先生有权要回工程款吗？

首先，法院对于挂靠关系是如何认定的？

《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为（承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动）。该管理办法第十条对于挂靠的认定也作出规定，最常见的：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的情形，就本案情况，张先生与B公司之间确实是挂靠关系。

虽然挂靠关系违反《建筑法》相关规定，张先生依旧有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定向B公司要求支付工程款，前提是：张先生是本案所涉工程的实际施工人。

什么是“实际施工人”？

“实际施工人”一词最早出现于2005年1月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，对于“实际施工人”的具体含义及认定情形，可以参考2018年6月13日，河北省高级人民法院印发《建设工程施工合同案件审理指南》（冀高法〔2018〕44号）第二十九条：“实际施工人与名义上的承包人相对,一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人: （一）存在实际施工行为,包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。”

也就是说，要认定张先生是“实际施工人”，至少要从人（工人工资）、材（购买材料）等角度证明实际施工人实际组织人工承建，并垫资（投资）施工项目。

在挂靠单位（也就是本案中B公司）拒绝支付工程款的情况下，实际施工人（张先生）可以根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，直接以挂靠单位为被告起诉，也可以以发包人为被告、挂靠单位为第三人起诉，以维护自己的权益。 

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