“大数据杀熟”的法律问题分析

来源：包雯妍律师  时间:2023-07-21

摘要:

随着互联网以及算法技术的发展与革新，我们的生产活动以及生活方面发生了很大的变化：一方面，以线上交易的方式，交易双方能够迅速、便捷的满足自身需求；但是另一方面，算法工具在互联网领域内的不当应用，也带来一些新的法律风险与问题。实践中，平台经营者借助算法工具获取大量的消费者信息，并且根据形成的数据库对不同消费者实施不合理的差异化定价，即“大数据杀熟”现象。这一行为对消费者的合法权益造成损害。当某一法律主体遭受侵害，需要法律予以救济和保护时，不同的法律具有不同的立法目的与保护的法益目标，所适用的构成要件标准、法律责任、权利救济途径等具体细则也不尽相同。当互联网领域内经营者实施了“杀熟”行为时，消费者如何选择和利用相对应的法律机制来维护各自的合法权益未形成明确的救济框架，导致消费者权益未能得到实质维护。通过分析该行为的形成原因，梳理现有的救济路径以及存在的问题，并提出针对性的解决方案。

一、大数据杀熟的成因

1.双方信息不对称。平台经营者相对于消费者而言，其在资金实力、技术条件 、财力状况等都处于优势地位，同时算法技术本身具有不透明性也为平台经营者实施“杀熟”行为提供了发酵的空间。这种信息不对称导致消费者难以知情“杀熟”具体的实施路径，甚至也难以察觉自身遭受“杀熟”。平台经营者利用算法技术对于消费者的信息了如指掌，消费者基于信息不对称，而对于平台经营者实施的“杀熟”行为却难以知晓。

2.消费者之间存在间隔性。消费者在网络消费过程，无论是购物、订房、购票抑或其他消费行为，都是单独面对自己的电脑或手机屏幕完成，消费者往往默认对于同样的商品或者服务，平台经营者对于所有的消费者在价格上都是一视同仁的，除非有意识的比价，否则消费者很难发现自身遭遇平台经营者“杀熟”。

3.平台经营者之间的逐利目标驱使

经营者从事生产经营活动，以追求利润最大化为目的，符合商业规律。但是经营者为实现利益最大化而从事的行为和实施的方式应当在合法、合理的范围内，对于违反商业道德和法律规定的行为应当予以禁止。平台经营者在盲目逐利目标驱使下，滥用算法技术对消费者实施“杀熟”行为，损害消费者的权益。

二、侵害的消费者权益分析

1.侵害消费者知情权。依据《消费者权益保护法》第八条，消费者在消费过程中，享有知情权，包括对商品或者服务的价格等应当公开、透明，使得消费者能够清楚、明确的了解相关信息。而平台经营者利用算法技术针对不同消费者设定不同的定价标准行为，是在消费者不知情的情况下进行的，消费者并不知晓相同的商品或者服务，付费价格是在算法技术的利用下实施的不合理区别定价，消费者也不知晓这种不合理的差异化定价对自身的利益造成了损害。

2.侵害消费者公平交易权。依据《消费者权益保护法》中对于消费者权利的规定，消费者在消费过程中，享有公平交易权。在消费过程中，消费者享有被经营者平等对待的权利。平台经营者所提供的商品或服务，对于所有消费者应当一视同仁。

平台经营者通过运用算法技术，在搜集获取的消费者数据信息的基础上对消费者进行分门别类，并预测不同消费者的保留价格，在付款价格上实施不合理的差异化定价，造成同样的商品或者服务，“熟客”的付款价格高于普通用户。在这种情形下，平台经营者获取了消费者剩余，而消费者的消费平等权利遭受了侵害，存在消费的不平等性。

三、“大数据杀熟”的法律规范现状以及存在的困境

（一）《消费者权益保护法》倾斜保护现状以及存在的困境

相较于平台经营者，消费者处于弱势一方，消费者在网络平台上进行的一系列消费行为，受到《消费者权益保护法》的特别保护。在《消费者权益保护法》的第八条以及第十条明确规定了消费者所享有的知情权以及公平交易权。第三十九条提供了消费者权益争议解决途径。在责任承担方面，第五十二条明确消费者有权要求经营者承担更换、退货、退还货款和服务费用或者损失赔偿等民事责任。这一行为侵害了消费者知情权以及公平交易权，并造成消费者财产权益损害，消费者作为受侵害主体，有权依据《消费者权益保护法》向平台经营者行使损害赔偿的权利。

消费者权益遭受“杀熟”侵害，但是现有的救济路径仍存在权益救济困境。首先，消费者事前难以有效识别和察觉“大数据杀熟”行为的产生，同时，事后的维权路径存在困难，消费者处于弱势地位，举证能力相对较弱，难以收集和保留证据；实践中，当遭遇“杀熟”行为，消费者的维权成本较高，高昂的成本使得消费者往往选择放弃维权，维权的不积极性助长了“大数据杀熟”侵害行为的发生。

（二）《互联网信息服务算法推荐管理规定》相关规定分析

2022年3月1日施行的《互联网信息服务算法推荐管理规定》是在数字经济背景下规范互联网秩序以及算法行为的重要规章，主要针对行业内的算法乱象进行法律规制。算法“杀熟”的实施要件之一是算法技术，以算法技术隐瞒消费者进行区别定价，属于滥用算法行为，《互联网信息服务算法推荐管理规定》从规范和治理算法技术角度，保障消费者的权益。

四、“大数据杀熟”完善路径

（一）改进消费者纠纷解决路径

1.消费者事前提高保护意识。消费者在进行网络消费过程中，可以采取相应的隐私防御措施，减少算法获取数据信息的程度范围。同时，网络消费过程中，多与其他平台上的商品或者服务进行比价，防止对某平台形成依赖而遭受“杀熟”。

2. 加强消费者维权意识，降低消费者维权成本。调整举证责任分配规则，由平台经营者承担举证责任。一般情形下，原告需要对其诉讼请求承担举证责任。但是平台经营者所具有的优势地位更有利于提供关键性证据，建议由其举证证明未实施“杀熟”行为，消费者只需要提供表面证据即可。

（二）发挥行业监管作用

为有效的治理行业内经营者实施的不合理“杀熟”行为，行业协会应当积极地制定和完善相关的行业准则约束经营者的经营行为。行业协会对于电子商务行业内经营者的经营手段与经营策略更加的了解，在处理关涉算法的市场行为时效率更高，成本也更低，能够及时的发现算法“杀熟”行为的发生，并采取措施遏制该行为。

（三）平台经营者提高合规经营意识

除了外部的监管和规范，经营者自身也应当建立自我监管体系，提高自身的经营自律意识。包括平台内部的准则制定，贯彻诚信经营、合规经营的理念；由具有算法和大数据专业背景的人员组成平台内部合规部门，通过制定平台规范准则，对平台经营者的经营行为进行监督，规范经营者的经营行为。

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