企业如何合法解除劳动合同
来源：郭庆律师 时间:2023-02-09
导读：企业在经营生产活动中难免需要面对辞退员工的问题，时常因此产生纠纷，由于法律规定辞退员工的举证责任完全在于用人单位一方，相应地，企业面对的法律风险较大，一旦构成违法解除劳动合同，将会要承担比经济补偿金多出一倍的赔偿金。因此，正确理解和把握法律适用，对于劳动关系和谐稳定有重要意义。本文对解除劳动合同的法律适用进行介绍的同时，针对用人单位如何正确把握法律适用到实际操作做出了较为详细的说明，希望能给企业以帮助，减少企业用工中的法律风险。
根据现行《劳动法》、《劳动合同法》的规定，劳动合同的解除可分为三种情形。
一是双方合意解除。
《劳动法》第二十四条 经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。
本条是指企业与员工自由协商，不问解除的事由和条件，双方协商一致即可解除劳动合同。此种情形双方争议较小，一般不存在问题。
二是劳动者单方解除劳动合同。此种情形可分为预告解除和无条件解除。
《劳动合同法》第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:
（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；
（二）未及时足额支付劳动报酬的；
（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；
（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。
用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。
本条规定的是当用人单位存在过错时，劳动者可无条件地向用人单位提出解除劳动合同，不受提前30日通知的限制，若确实存在上述法定事由，则用人单位存在过错，企业除向劳动者支付相应工资报酬之外，还需支付经济补偿金。
若不存在法定事由，根据《劳动合同法》第三十七条正式员工需要提前30天以书面形式通知用人单位才能解除劳动合同，此情形用人单位无需向劳动者支付经济补偿金。
三是用人单位单方解除劳动合同 。此种情形可分过失性辞退，无过失性辞退和经济性裁员。
过失性辞退是指劳动者存在法定情形时，用人单位可以劳动者存在过错为由无条件解除劳动合同。此种情形下用人单位无须支付劳动者经济补偿金并且无须提前30日通知，但用人单位需准备并留存充分的证据证明满足上述情形。
《劳动合同法》第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
虽然法律对过失性辞退做了规定，但用人单位在实践中仍需注意以下问题：
第一，试用期内不得随意辞退，必须把握“不符合录用条件”的原则。用人单位首先要证明单位是否有“录用条件”，同时还需证明该员工不符合录用条件。不知何为录用条件，或无法证明该录用条件就贸然辞退试用期内的员工，是用人单位在实践中的典型错误做法。员工有权要求恢复劳动关系，此时企业往往在管理上会陷入更加难堪的境地。故此，企业应当设计和制定合法可行的员工录用条件并严格按流程操作。在流程方面特别提醒解除通知须在试用期内提出或送达。
第二，辞退有过错的员工应有事实依据和制度依据，并非“违纪”就可以一概辞退。劳动法规定必须是严重违纪的员工，用人单位方可辞退。如何认定员工严重违纪，对于企业而言其实至关重要，但很多企业却往往无制度可依，常常造成违法解除劳动合同的后果。对此，企业在制定员工手册或者规章制度时，可以依据劳动者的具体过错行为的性质和过错程度界定严重违反规章制度的情形。注意将过错行为表述具体化，考核过错行为可量化，不宜原则化表述，也不宜过度提高违纪程度。用人单位规章制度的内容必须符合法律、法规规定，并且通过民主程序公之于众。同样地，员工严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的，单位也可随时辞退，但要注意举证尤其是对何谓“重大损害”的举证问题，企业最好在员工手册或者规章制度对重大损害的标准作明确规定。并且注意保留相关事实依据。
第三，劳动者在被依法追究刑事责任以前，不能贸然辞退。根据关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见（劳部发〔1995〕309号）第二十八条，劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。因此，在员工被确定有罪以前，企业可与其暂停劳动合同的履行，再视后期案件调查情况而定。
非过失性辞退是指员工不存在过错，用人单位辞退无过错员工。此情形辞退时既要满足法定条件并通知工会听取工会意见，提前三十日通知员工，同时也要向员工支付经济补偿金。
《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行；经用人单位与劳动者协商未能就变更劳动合同达成协议的。
无过失性辞退的法律风险较大，很多企业常常以“不能胜任工作”来解除合同，但这往往会与劳动者之间产生争议，且败诉率较高。那么，企业应如何认定员工“不能胜任工作”呢？首先企业需要证明劳动者不能胜任工作。企业需要基于规章制度对员工进行考核，并依据具体明确的考核标准和考核情况得出考核结论。对于考核结论的证据，要求有量化、细化、外化的特点，基于此，工作任务的完成情况比较容易成为判定员工是否胜任工作的依据，而无法量化的主观评价不能作为证明员工不胜任工作的依据。然后应当对员工进行培训或者调岗，经过培训或调岗仍不能胜任工作的，企业在保留好相关证据后提前30日通知或者额外支付一个月工资方能解除劳动合同。
此外，不少公司制定了“末位淘汰”制度，这种规定是否合法呢？根据最高人民法院发布的《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第二十九条之规定，“用人单位在劳动合同期限内通过‘末位淘汰’或‘竞争上岗’等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行合同或者支付赔偿金。”由此可见，企业基于劳动者考核处于末位而解除劳动合同，将构成违法解除。
实践中也常见用人单位以“客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行”为由，或以“客观情况发生重大变化，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”为由，提出变更或解除合同，但由于对法律理解不准确，导致被动，甚至败诉。如何界定客观情况发生重大变化？通过对近年判例的检索，可以大致分为以下三类。一是完全由外部客观因素引发合同履行障碍，非用人单位意志造成。如立法变化、政策调整，用人单位执行上级部门的决定或指示等影响到合同的履行；二是用人单位根据市场变化，主动作出内部调整。如，转产，调整生产任务或生产经营项目，因疫情导致劳动报酬标准变更；三是因劳动者方面的原因，如劳动者身体健康状况发生变化；劳动者技能条件发生变化或其他事由影响劳动合同履行。
值得商榷的是关于组织结构调整，部分法院判例中认为属内部管理问题，不属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化的情形，但也有法院认为属于用人单位经营管理自主权范畴，一般为用人单位转型升级而进行的自救行为，不是针对某一劳动者作出的调整行为，也不是恶意为之，因此属于“客观情况发生重大变化”。近年来，因新冠肺炎疫情影响，部分单位业务萎缩，收入降低或项目停工、停产，进而作出组织架构调整、人员优化或部门撤并的决定，这种情形能否认定属于“客观情况发生重大变化”呢？笔者认为，若企业能够围绕疫情对生产经营影响提供相应证据证明单方解除劳动关系的合理性，可主张“客观情况发生重大变化”，与员工协商，提前30日通知解除或额外支付一个月工资。
经济性裁员是指用人单位濒临破产法定整顿期间或生产经营状况变生严重困难，为改善生产经营状况而辞退成批员工。
《劳动合同法》第四十一条 有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。
根据上述规定用人单位进行经济性裁员无需协商变更劳动合同，但是必须符合法定条件并履行法定程序。
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